Codice appalti

Nell’ordinamento italiano, i contratti pubblici concernenti i lavori, servizi e forniture sono sempre stati regolati, in via principale, dal decreto legislativo n. 163 del 2006 e dal D.P.R. n.207 del 2010, nonché, per il resto, da un insieme di atti normativi sia primari sia secondari.

Ebbene, il codice appalti pubblici del 2006 risultava essere fondamentalmente un’attività finalizzata al recepimento di ben 2 direttive comunitarie risalenti al 2004, ovvero la numero 17 e la numero 18, relative precisamente ai settori ordinari e a quelli speciali.

Il codice in esame si era sostituito alla cosiddetta legge Merloni, emanata nel 1994 nell’ambito di un contesto polito difficile a causa della vicenda nota come tangentopoli, la quale aveva fatto sorgere la necessità di effettuare degli interventi sugli appalti pubblici con una normativa rigorosa e diretta a porre dei limiti alla discrezionalità delle stazioni appaltanti.

Nel 2006, tuttavia, non furono recepiti tutti gli strumenti di regolamentazione citati nelle direttive del 2004 e, nonostante la presenza di una clausola di riserva, il codice è stato più volte modificato. Tale stratificazione nonché frammentazione legislativa comportava una pericolosa sovrapposizione di regimi transitori, l’insorgenza di incertezze applicative, un considerevole aumento del contenzioso e dei costi amministrativi delle imprese (sia di quelle piccole sia di quelle medie).

Pertanto, alla luce di tali difficoltà, si è giunti all’emanazione del DLGS 50 2016.

Abrogando quello precedente, dunque, la nuova disciplina ha previsto specifiche fasi propedeutiche circa l’affidamento di contratti pubblici, ovvero: la programmazione, la nomina del responsabile dell’intero procedimento amministrativo, con il compito di coordinare i lavori, e la determina a contrarre (si tratta di un atto formale con cui la pubblica amministrazione procede all’individuazione degli elementi essenziali del contratto da affidare, oltre che dei requisiti di selezioni degli operatori economici).

Per quanto concerne le offerte, esse saranno valutate sulla base di determinati criteri indicate dal codice, come: il prezzo, il pregio tecnico, la qualità, la redditività, l’assistenza tecnica, la data di consegna e le caratteristiche ambientali, funzionali ed estetiche.

Le motivazioni del codice degli appalti nel 2006

Inizialmente, per codice degli appalti ci si intendeva riferire al decreto legislativo n. 163 del 12 aprile 2006. In particolare, ll codice dei contratti pubblici concernente i lavori, i servizi e le forniture, in attuazione delle direttive nn. 17 e 18 della Comunità europea risalenti al 2004, fu emanato secondo quanto previsto dall’articolo 25 della legge delega n. 62 del 18 aprile 2005.

Quest’ultima non era altro che il primo testo normativo che andava a disciplinare interamente i contratti della pubblica amministrazione per quanto riguardava l’esecuzione delle opere pubbliche, il reperimento delle forniture necessarie nonché lo svolgimento di servizi finalizzati al perseguimento dei fini istituzionali degli enti pubblici. In più, occorre ricordare come essa si applicasse anche a quelle che erano le procedure di scelta del socio privato delle aziende pubbliche.

Il codice degli appalti fu adottato fondamentalmente per due motivi:

• da un lato, si era rivelato indispensabile realizzare una sistematizzazione della confusionaria legislazione formatasi nel corso degli anni (infatti, erano esistenti almeno 50 testi legislativi al momento dell’entrata in vigore del codice);
• dall’altro, era sorto anche il problema relativo al recepimento delle due direttive nn. 17 e 18 della Comunità europea del 2004. Esse, in particolare, riguardavano gli appalti nei settori ordinari e nei settori speciali (ovvero operanti nell’ambito dell’erogazione di acqua ed energia oppure, ancora, di servizi postali e di trasporto).

Il codice sugli appalti era composto, nello specifico, di alcune parti principali, ovvero: quella relativa ai principi e alle disposizioni comuni, quella concernente i settori ordinari, quella sul contenzioso, sui contratti nei settori speciali ed, infine, quella comprendente tutte quelle disposizioni di coordinamento, finali e transitorie.

Ad oggi, si vuole fare riferimento, invece, al decreto legislativo n. 50 del 18 aprile 2016, in cui vengono stabilite le peculiarità che devono contraddistinguere le stazioni appaltanti e le centrali di committenza, nonché i requisiti degli operatori economici, pubblici e privati, e le procedure, sia competitive sia non competitive, che devono essere necessariamente rispettate per l’affidamento di contratti pubblici.

La disciplina sugli appalti: lo scopo del codice

Dal punto di vista contenutistico, il codice sancisce un cambiamento radicale di prospettiva rispetto alle precedenti leggi sull’evidenza pubblica. Infatti, non risulta essere più perseguito l’esclusivo interesse pubblico-finanziario dell’amministrazione appaltante, ma anche il riconoscimento e la protezione di interessi generali.

In merito, bisogna considerare anche come sia stata attribuita anche una grande importanza strategica dei contratti pubblici quali strumenti utili all’attuazione di alcuni scopi dell’Unione europea come, ad esempio, la tutela dell’ambiente e della concorrenza.

Le caratteristiche principali del nuovo codice degli appalti

Entrato in vigore il 19 aprile del 2016, il nuovo codice dei contratti pubblici è arrivato a ben 10 anni di distanza rispetto a quello precedente. Recante la denominazione di “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei con-tratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’ appalto degli enti erogatori neisettori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, esso si compone di 220 articoli, dovendo essere però completato con linee guida, ministeriali e dell’ANAC, abbandonando definitivamente lo strumento del regolamento unico di attuazione, il quale dunque verrà sostituito da atti di soft law.

Volendo effettuare un’analisi approfondita, è da notare come il codice vada ad operare scelte di sistema in grado di incidere significativamente anche sulle fonti di diritto, sui rapporti esistenti tra gli organi costituzionali e sulla cosiddetta governance del settore.

Il nuovo codice degli appalti contiene essenzialmente diversi recepimenti dei pareri provenienti da Consiglio di Stato, Commissioni parlamentari competenti in materia e Conferenza Unificata. Essendo una normativa ordinamentale, essa non fa sorgere ulteriori o superiori oneri a carico della finanza pubblica. Il Governo, dunque, ha provveduto a riordinare la disciplina previgente relativa ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nonché contratti di concessione, recependo anche le direttive europee in materie nei tempi previsti.

Si tratta, inoltre, di una disciplina autoapplicativa, in quanto non ha richiesto un regolamento di esecuzione e di attuazione, ma esclusivamente l’emanazione di atti di indirizzo nonché di linee guida da approvare, poi, con un decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti su proposta dell’ANAC (cioè dell’Autorità nazionale anticorruzione) e previo parere delle commissioni parlamentari competenti.

Rappresentando le linee guida uno strumento di soft law, esse assicurano sicuramente omogeneità, trasparenza e celerità dei procedimenti.

Ampio spazio è stato dedicato anche alla regolamentazione della governance, con conseguente rafforzamento dell’ANAC, oltre che del ruolo del Consiglio Superiore del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Il Codice è organizzato per processi: vale a dire che analizza passo per passo la sequenza che va dal momento in cui si decide una procedura di affidamento a quello conclusivo dell’esecuzione. Tra i passaggi regolamentati, si possono citare: la verifica della soglia comunitaria e dei requisiti di qualificazione della stazione appaltante, bandi, modi con cui i contraenti scelti, modalità di affidamento, aggiudicazione, precedente selezione delle offerte, esecuzione, verifica e collaudo finale.

Vengono, ovviamente, dettagliatamente disciplinate le singole procedure previste per ogni specifica tipologia contrattuale, ovvero: concessioni, appalto, contratti in house, project financing.

Principio di proporzionalità e requisiti necessari per la partecipazione ad una gara d’appalto

Volendo analizzare il principio di proporzionalità, si può dire come esso risulti essere uno dei principi concernenti le procedure di carattere pubblico.

Ebbene, in tale ambito, occorre sottolineare come i principi fondamentali siano essenzialmente di provenienza comunitaria. Essi sono relativi: alla liberà concorrenza, alla tempestività, alla economicità, alla qualità delle prestazioni, alla correttezza, alla parità di trattamento, alla trasparenza, alla non discriminazione, alla pubblicità, oltre che alla già citata proporzionalità. Il principio di proporzionalità ha trovato applicazione già a partire dai lontani anni Ottanta nel campo del diritto concernente i contratti pubblici.

Secondo la giurisprudenza, tale criterio generale di legittimità prescrive che ogni singolo provvedimento adottato risulti, allo stesso tempo, adeguato e necessario se confrontato con gli scopi perseguiti (ragion per cui la stazione appaltante ha l’obbligo di ricorrere ai provvedimenti che causino minori turbative ai fini dell’esercizio dell’attività economica).

Pertanto, il principio opera quale parametro di controllo di quella che è la discrezionalità dell’amministrazione appaltante, la quale dovrà valutare le esigenze su cui basare l’affidamento dell’appalto stesso, combinandole con l’osservanza dei principi fondamentali come quello di imparzialità, di proporzionalità e di par condicio. Per quanto riguarda i requisiti generali necessario per accedere ad una gara di appalto, essi concernono principalmente il cosiddetto profilo soggettivo, nello specifico quello morale, dell’impresa che prende parte alla selezione pubblica.

Tali criteri servono fondamentalmente a provare che il soggetto partecipante sia affidabile. Ci si vuole, infatti, assicurare che il concorrente sia solido dal punto di vista economico e che, quindi, non sia propenso ad incorrere in procedure concorsuali e fallimentari. In più, assumono una certa rilevanza anche i doveri fiscali e contributivi che le imprese devono rispettare circa i rapporti con il fisco o gli adempimenti contributivi e previdenziali rispetto ai dipendenti.

Inoltre, i soggetti che ricoprono ruoli di vertice o di amministrazione degli interessi non devono porre in essere condotte contrastanti con la moralità professionale e che comportino, di conseguenza, il ricorso a misure di prevenzione (come, ad esempio, le false dichiarazioni o la mancata collaborazione in caso di reati a carattere mafioso).

Infine, si può fare riferimento anche all’autonomia e all’imparzialità delle offerte tutelate con il divieto di partecipazione nel momento in cui tra i concorrenti vi siano legami particolari come, ad esempio, situazioni di controllo che potrebbero incidere sulle condizioni dell’espletamento della commessa pubblica.

CODICE APPALTI AGGIORNATO 17/06/2019